Abdülaziz Bayındır (AB):Yeni doktor olan Âdem Yıldırım arkadaşımızın doktora tezinin bir özetini dinleyeceğiz. Doktora tezi Kuran ve Sünnet ışığında cezanın amacını anlatacağız. Kuran’ı Kerim ceza hukuku konusu biraz sonra dinlediğimiz zaman göreceksiniz, gerçekten mükemmel bir sistem ortaya koymuştur. O sistem fıkıh kitaplarımızda, insanlara sunulacak bir hale getirilmemiş, dolayısıyla büyük bir boşluk doğmuştur cezada, o doğan boşluğa tarih içerisinde yöneticiler kendilerine göre hükümler koyarak yeni bir ceza sistemi oluşturmuşlardır. Dolayısıyla Hac cezaları, kısas cezaları ya da ikisini de birleştirerek işte “hadler” ifadesi kullanılmış, bir de “tazir” diye insanların bir takım kendi koydukları prensiplere göre uygulayacakları cezalar oluşturulmuştur. Tabii bu da zaman zaman çok yanlış uygulamalara sebep olmuş, devlet adamlarının keyfi olarak insanlara ölüm cezası verecekleri noktaya kadar gelmiştir. İnşallah, hem bu doktora hem de sunulmaya hazır olan ikinci bir doktora cezanın, buradaki arkadaşımızın çalışması cezanın amacı, öbürü de cezanın prensipleri, yani suç ve ceza arasındaki uyum konusunda, o da bitti. İşte inşallah birkaç ay içerisinde o da jürilerden geçer ve neticeye varır. Şimdi ben bir iş olarak çok kısa bir şey söyleyeyim sizlere. Nisa suresinin 123.ayetinde Allahü Teala şöyle diyor;
meyya’melsueyyüczebihı “kim bir kötülük yaparsa, o kötülüğün karşılığı ona mutlaka verilir/mutlaka karşılığını görür”.
ve la yecidlehumindunillahiveliyyev ve la nesıyra“Allah ile kendi arasında kendisine dostluk yapacak ya da yardımcı olacak hiçbir şey de bulamaz”.
Şimdi bu şeyde bir baktığımız zaman, ilk önce bu işlenen kötülükler ister Allah’a karşı olsun, ister kullara karşı olsun, ister hem Allah’a hem kullara karşı olsun, her birinin mutlaka karşılığını insanlar görür, ama şu var, Cenabı Hak birçoğunu affeder. Eğer yapmış olduğumuz hatalardan dolayı bizi hemen sorumlu tutacak olsa, yeryüzünde yaşayacak hiçbir insan kalmaz, hepimizin mutlaka bir sürü hatalarımız, kusurlarımız vardır. Biliyorsunuz Allahü Teâla meleklere Âdem’e secde edin emrini verdi. İblis secde etmedi ve Cenabı Hak hemen onu bulunduğu yerden aşağıya indirdi. Evet, onu hem kâfir olarak kabul etti, çünkü kendini haklı görüyordu, hem de aynı zamanda bir başka ceza verdi, bulunduğu makamdan aşağıya indirdi. Âdem AS Allahü Teâlâ’nın emrini tutmadı, o kendine yasaklanmış ağaçtan yedi. O da bulunduğu yerden çıkarıldı. Yani iblise verilen cezayla, Âdem AS’a verilen ceza aslında aynı. İkisi de bulundukları yerden çıkarıldılar. Evet, İblis kâfir oldu, Âdem AS da günahkâr oldu. Âdem AS sonra tövbe etti ama o bahçeye geri dönemedi. Dolayısıyla buradan bakıyoruz ki işlenen her haram bir mahrumiyet doğuruyor. Eğer Allah görmezlikten gelip affetmezsebir mahrumiyet doğuruyor. Şimdi dünyadaki bütün insanlar arası ilişkilerde de aynı şey, kime bir kötülük yaparsanız, onun dengiyle cezalandırılıyorsunuz, onu da Allahü Teâla(Şura 42/40)
Ve cezâuseyyietin, seyyietunmisluhâ
diyor. “Yapılan bir kötülüğün cezası, onun dengi bir kötülüktür”. Biri sizin camınızı kırdıysa, adam o camı taktırıyor, bir cam parası daha vermek zorunda kalıyor. Sistem tamamen buna göre oluşmuştur. Bu işin ahiretteki ayağı da aynı, Furkan suresinde, ahirette ceza görenlerin de cezalarının ikiye katlanacağıbildiriliyor. Bir, burada yaptıklarının karşılığı, bir camın takılması, bir cam parası daha verilmesi şeklinde, bu muhteşem bir sistem oluşturuyor. Bakıyorsunuz ki ibadetlerde de insanlar arası ilişkilerde de her şeyde öyle, hatta Müslümanlar ve gayrimüslimler arası ilişkilerde de yine aynı sistem geçerli, Allahü Teâlâ(Bakara 2/194);
“…fe meni’tedâaleykumfa’tedû aleyhi bi misli ma’tedâaleykum…”“kim size saldırıda bulunursa, ona yaptığı saldırının dengi bir saldırı yapın” diyor. Savaş hukuku da aynı (Bakara 2/190);
Vekâtilû fî sebîliallâhi-lleżîneyukâtilûnekum“sizinle savaşanlarla savaşın”. Bak savaşıyor, savaşıyorsunuz, yani yaptığının karşılığı, ondan sonra,
velâta’tedû“ama sınırı aşmayın” diyor. Onların yaptıklarından fazlasını yapmayın.
innaallâhe lâ yuhibbu-lmu’tedîn“Allah sınırları aşanları sevmez”. Yani öyle bir sistem kurmuş ki Cenabı Hak, bu sistem Müslüman için de geçerli, kâfir için de geçerli, Müslümanlarla kâfirler arasındaki ilişkiler için de geçerli, ahirette de geçerli. Öyle bir şey ki ceza gören insan şunu söylüyor, ben bunu hak etmiştim diyor. Yani dışarıya karşı söylemese bile kendi içinde bunu söylüyor. Öyle bir sistem ki ceza verirken bile adama tebliğde bulunuyorsunuz. Adam diyor ki hakikaten ben de bu inanca inanmak zorundayım diyor. Şimdi Dr. Âdem Yıldırım kardeşimizi dinliyoruz. Evet,Âdem başla bakalım.
Adem Yıldırım (AY):
Bismillahirrahmanirrahim,
Rabbi yessirvelâtuassir Rabbi temmimbi’l-hayr“Rabbim! Kolaylaştır zorlaştırma, Rabbim hayırla sonuçlandır”
Başlığı Kuran, Sünnet ışığında cezanın amacı, çalışmamızda, Kuran’ı Kerim’de cezanın amaçlarının neler olabileceğine yönelik, araştırmalar yapmaya çalıştık. Tabii bunu yaparken, konuyu etraflıca kavramak adına, öncelikle klasik fıkıh kaynaklarımızdaki verilere ulaşmaya, bilgilere ulaşmaya, bu konuda fakihlerin görüşlerine ulaşmaya çalıştık. Diğer taraftan, işin tamamlayıcı, eksik kalmaması adına bir unsur olarak, Batı kaynaklı hukukta cezanın amaçlarının neler olduğunu, bu konuda hangi düşüncelerin, tarih içerisinde öne sürüldüğünü ve bu düşüncelerin hangi gerekçelerle reddedildiğine dair özet bilgiler koyduk. Tabii işin merkezinde Kuran’ı Kerim ve Sünnet olduğu için, biz cezayla ilgili ayetlerde ve diğer tüm ayetlerde cezanın amacına dair, cezanın amacının neler olabileceğine dair sonuçlara ulaşmaya çalıştık. İnşallah bugün vaktimiz elverdiğince, bu noktada bu sonuçları ele almaya gayret edeceğiz.
Cezanın Kuranı Kerim’de 3 anlamda kullanıldığını görüyoruz. Bunlardan birincisi, pozitif diyebileceğimiz, Türkçe’deki ifadesiyle ödül, mükâfat, karşılık, ücret gibi anlamlara gelen şeklidir. Örneğin, (A’li İmran 3/145)
…ve se neczişşakiriyn“şükredenleri ödüllendireceğiz” ayetinde olduğu gibi. Veya (Zümer 39/34);
…żâlikecezâu-lmuhsinîn“işte güzel davrananların mükafatı budur” ayeti kerimesinde geçen ceza kelimesi pozitif anlamdaki ceza tanımıdır.
Diğer taraftan negatif olarak da geçiyor Kuranı Kerim’de. Buna da (Haşr 59/17);
vezâlikecezâûzzâlimîn“işte zalimlerin cezası budur”.
Veya cezâembimâkesebu“yaptıklarına karşılık olarak”(Maide 5/38). Diğer ayet te (Yusuf 12/25);
…mâcezâu men erâdebi-ehlike sû-en… “senin ailene kötülük yapmak isteyenin cezası nedir?” ifadesinde yer bulduğu gibi negatif anlamda ceza kelimesi kullanılıyor. Bir de nötr anlamda yani hem negatif hem de pozitif anlamda değil, duruma göre anlam bulan bir ayet kümesi var, örneğin (MU’MİN 40/17);
ve lâ teksibukullu nefsin illâ aleyhâ“herkesin kazancı yalnızca kendisine aittir”
ve lâ teziruvâziratunvizrauhrâ“hiçbir kimse bir başkasının yükünü yüklenmez”.
Üçüncü özellik olarak, cezanın geneli, umumiliği olarak karşımıza çıkıyor. Kur’anı Kerim’de insanların eşit olduğu ve üstünlüğün ancak takvada olduğu ifade ediliyor ayeti kerimede. O da, birçok ayet var ama vakit almaması açısından bir tanesini ifade ediyorum burada. Hücurat suresinin 13.ayetinde bunu buluyoruz. “Muhakkak ki Allah yanında en değerli olanınız O’ndan en çok korkanınızdır”. Herhangi bir ayrıcalık yok, cezada aslolan kişinin yaptığı fiildir. Kişinin şahsiyeti cezada öncelikli etken değildir. Fiil öncelikli etkendir. Burada özellikle, üzerinde durmamız gereken başlık, cezanın evrenselliği olacak.Bu konuda biraz detaya girmek istiyorum. Cezanın evrenselliği sünnettullah açısından ele alınabilir. Kuran Kerim’desünnettullah ifadesi geçiyor, bu ifadeyi baştan sona incelediğimizde Allahü Teâla’nınKuran’ın Kerim’deki tarih içerisindeki sosyal alanda değişmeyen davranış tarzını görüyoruz. Allahü Teâlâhiçbir kimseye ayrıcalık yapmaksızın davranış ve bu davranışını tarih sürecindeasla değiştirilmez sosyal olaylarda. Örneğin, İsra suresinin 76.ayeti kerimesinde;
Allahullezîenzelelkitâbe bil hakkı velmîzân“Allahü Teala kitabı hak olarak indirdi ve mizanı da indirdi”.Tıpkı Kuran’ı Kerim’in indirilmiş oluşu gibi. Bir de mizan, denge, ölçü indirilmiştir. Yine bir başka ayeti kerimede (Hadid 57/25);
Lekaderselnârusulenâ bil beyyinâti ve enzelnâmeahumulkitâbevelmîzâneliyekûmennâsu bil kıst“elçilerimizi açık belgelerle gönderdik ve beraberlerinde kitabı ve mizanı indirdik ki insanlar kıstı gerçekleştirsinler (yani herşeyin hakkını versinler)”. Mizan yani denge kanunu çeşit çeşittir. Konumuz itibariyle, elbette bunu ceza hukuku açısından, cezanın amacı açısından değerlendirdiğimizde, genel olarak ceza açısından değerlendirdiğimizde, madem her şeyde bir ölçü var;
“ve kullişey’inhalaknakubi kader” madem her şeyin bir ölçüsü, bir prensibi var, öyleyse cezanın da bir prensibi olmalı tezinden yola çıktık. Cezadaki amacın da bir ölçüsü olmalı, ceza vermede bir ölçü olmalı. Cezanın amacında bir ölçü olmalı ve bu düşünceyle araştırmalarımıza devam ettik. (Rahman 55/7-8);
“Vessemâerefeahâ ve vedaalmîzân” “göğü yükseltti ve mizanı/dengeyi koydu”
Ellâtatgavfîlmîzân“mizanı, ölçüyü aşmayasınız diye böyle yaptı”.Yine bu noktada mizanın hedefini de görüyoruz. Mizan kondu, neden kondu, amaç nedir? Amaç ta
“liyekûmennâsu bil kıst” ayeti kerimesinde bulan Hadid suresinde 25.ayetinde ifadesini bulan
“Lekaderselnârusulenâ bil beyyinâti” “elçilerimizi açık belgelerle gönderdik”.
veenzelnâmeahumulkitâbevelmîzâne“beraberlerine kitabı ve mizanı indirdik”.Neden böyle yaptık?
“liyekûmennâsu bil kıst” “insanlar kıstı gerçekleştirsinler, adaleti gerçekleştirsinler diye böyle yaptık”. Aslında kıst adaletin ve bir adım daha ötesi, en ince ayrıntısına kadar hakkı hak sahibine fazlasıyla ifade etmek ifade ediliyor kaynaklarda. Peki, mizanın sonucu ne olabilir? Tamam, mizan indirilmiştir, belirli bir ölçü içerisinde indirilmiştir. Hedef nedir? İnsanlara, insanların hakkını iade etmektir. Peki, bunu Kuran’ı Kerim’de ve Sünnette Hikmet olarak karşımıza çıktığını görüyoruz. (En’am 6/89);
Ulâikellezîneâteynâhumulkitâbevelhukmevennubuvveh“onlar kendilerine kitap, hüküm ve nebilik verdiğimiz kimselerdir”.
Yani kitaptaki, Kuranı Kerim’deki ölçüler tespit edilip, her hususta olduğu gibi, ceza hususunda da ölçüler tespit edilip doğru sonuca ulaşıldığı zaman, bu o konudaki hikmetin ifadesi oluyor. Ceza konusunda hikmetli bir sonuç Kuran’ın, Sünnet’in ve tabiatın sahip olduğu genel ilkelerin ifade edildiği bir sonucu bize ifade ediyor. Zaten efendimizin sünnetini hikmet olarak ele aldığımızda bu sonucun aynı kapıya çıktığını görüyoruz.
AB: Zaten şey diyor ya (Şura 42/17);
enzelelkitâbe bil hakkı velmîzân“nasıl hikmeti inzal etmişse, mizanı da/dengeyi de”. Demek ki denge kurallarını Cenabı Hak kendisi indirmiş ve ortaya koymuş.
AY: Şimdi burada sünnetullah ve mizan kavramlarını ele aldık. Bu ikisi arasında bir fark olmalı. Sünnetullah Allah’ın tarih içerisinde değişmeyen sosyal yasalarını ifade ediyordu. Mizan kanunu, denge kanunu ise, kâinata yerleştirdiği Kuran’ı Kerim’de de ölçüsünü koyduğu o gerçekleri ortaya çıkarmayı ifade eden bir kavramdı. Peki, aradaki fark şu, birincisinin uygulamasını Allahü Teâlâ kendi uhdesine alırken, yani Mekke’de efendimize zulmeden veya Mısır’da Hz. Musa’ya zulmeden Firavun’un ilgili yerlerden çıkartılması ve gerekli cezayı bulmaları Allahü Teâlâ’nın değişmez bir yasası ve Allahü Teâlâ’nın bizzat kendisi veya melekleri vasıtasıyla uyguladığı bir ceza olurken, mizan/denge kanunu tespiti ve uygulaması insanlara bırakılmış bir husus oluyor. Yani bu konudaki görevi Allahü Teâlâ insanlara bırakıyor. Kuran’ı Kerim’i size verdim, siz içerisinden ilgili ilkeleri tespit edeceksiniz, bulacaksınız ve ona göre gerekli sonuca ulaşıp bunun uygulamasını yapacaksınız demiş oluyor.
AB: “enzelel kitabe vel mizan” değil mi?
AY: Evet.
AB:Ölçüyü de mizanı da, “velmizane bil kıst” “her bakımdan dengeli davranacaksınız”.
AY: Tabii şimdi bu noktadan sonra cezada ilkenin, yani ölçünün kıstası ne olduğu sorusu akla geliyor. Bu aslında tez itibarıyla benim tezimde ufak bir bölümde yer alıyor. Asıl olarak hocamızın da ifade ettiği gibi Suat Erdoğan hocamın çalışmasında bu tamamlanmış olacak, çünkü başlığı o şekilde. Ama ben tezimde geçtiği ifadesiyle kısaca değinmek istiyorum. Şimdi bu mizan ölçüde bir suç ceza arasında ölçü itibariyle uygunluk olması gerekiyor. Ben bunu çalışmamda üçe ayırdım. Yani o ölçü, cezada ölçü nasıl olmalı? 3 şekilde olmalı. Birincisi, suç-ceza arasında miktar açısından, ölçü açısından bir uygunluk olmalı. Tabii bunun örneklerini, Kuran’ı Kerim’deki had cezaları dediğimiz örnek cezalarda görebiliyoruz. Diğer taraftan, ikincisi,
AB: Yalnız ben burada dikkatinizi bir şeye çekeyim de, bu tabii, Âdem hoca uzun yıllar orada çalıştığı için, onu çok çabucak geçiyor, örnek ceza dedi. Bizim geleneğimizde Kuran’da verilen cezaların hiçbirisi örnek ceza olarak alınmaz. Nihai ceza olarak alınır. Nihai ceza olarak alındığı için deRasullullah’ın bu konudaki sözleri pek anlaşılmaz. Uygulamada sıkıntılar ortaya çıkar, hâlbuki Allahü Teâla prensipleri koymuş, örnek cezalarda da o prensiplerinnasıl uygulanacağını söylemiş ve böylece ceza sistemi hayatın A’dan Z’ye tüm noktasal olarak hayatın her sahasını düzenleyecek hale gelmiştir. Kuran’ı Kerim bizzat düzenleyecek bir sistem ortaya koymuştur. Dolayısıyla bu hemen geçiştirilmiş olmasın diye dikkatlerinizi çektim. Yani örnek ceza kelimesi öylesine söylenmiş bir söz değil, üzerinde uzun uzun çalışılmış ve varılmış olan bir sonuç, devam et.
AY: Kısa bir örnek verilmesi gerekirse, örneğin bu noktada yine örnek cezalardan bir tanesi olan Nur suresinin 4.ve 5.ayetlerinde ifadesini bulan
Vellezîneyermûnelmuhsanâtisummelemye’tûbierbeatişuhedâe“namuslu kadınlara zina isnat edip sonra 4 şahit getiremeyen kimselere”
feclidûhumsemânîneceldeten “onlara 80 değnek vurun”
ve lâ takbelûlehumşehâdetenebedâ “onların tanıklıklarını kabul etmeyin”
veulâikehumulfâsikûn“onlar fâsık kimselerdir”
İllellezînetâbû“ancak Tevbe edenler”
minba’dizâlike ve aslehû“bu suçtan sonra Tevbe edip kendisini şartlara uygun olarak düzeltenler hariç”.
fe innallâhegafûrun rahîm“Allahü Teâlâbağışlayıcıdır, merhamet edendir”. Şimdi burada seksen ifadesi 80 celde ifadesi var. Bu suç-ceza uygunluğu açısından tesadüfi bir rakam değil, zina cezasındaki 100 rakamından nispetle oradan çıkartılmış ve bu oradan çıkartılması gerektiği noktasındaki bir sonuç. Yani zina suçunda 100 sopa, iffete iftira suçunda 80 sopaya düşüyor. Çünkü 4 şahit getirilmesi gerekiyor, bir de kendisi var, 5 kişi. Yüzü beşe böldüğümüzde kişi başı 20 rakamını buluyoruz. İffete iftira atan kimsenin kendi sözünün doğru olduğu teknik olarak kabul edildiğinden 20 rakamını çıkartıyoruz. Şahit getiremediği her bir kimse için 20 rakamını ulaşıyoruz. Toplamda 80 sopayı bu kimse hak ediyor. Şimdi bunların uzun uzun izahları elbette var çalışmamızda, kısaca geçiyoruz. Diğer taraftan suç-ceza arasında şekil-vasıfitibariyle uygunluk. Şekil-vasıf itibariyle bir uygunluğun olması gerekiyor. Bunu yine örnek suçlardadetaylıca görebiliyoruz Kuran’ı Kerim’deki had cezası dediğimiz örnek suçlarda rahatlıkla görebiliyoruz. Tabii bu konuda sadece İslam hukuku kaynaklarında değil, Batı kaynaklarında da ciddi araştırmalar, ciddi düşünürler, bu konularda zihin yormuşlar ve bir takım sonuçlara ulaşmışlar. Kuran’ı Kerim’deki genel ilkelere uygun bir takım sonuçlara da ulaşmışlar, ben birkaç tane örneği burada zikretmek istiyorum.
AB: İsterseniz ondan önce ben bir şeyi hatırlatayım, hepiniz biliyorsunuz, din fıtrattır. Fıtrat ta tabiattan çıkarılan kanunlar bütünüdür. Şimdi burada gerek Âdem Yıldırım, gerek Suat Erdoğan yaptıkları çalışmalarda, diğer hukuk sistemlerinin çalışma yöntemlerini de dikkate aldılar. Çünkü onlar da çok büyük ölçüde tabiattaki ayetleri okuyarak sonuçlara varmışlardır.Burada işte fıtratla Kuran’ın, Kuran’la Sünnet’in ve hikmetin tamamının uyumunu gösteren bir çalışma. Bazıları burada Batı hukuku ne arıyor şeklinde bir hamaset gösteriyorlar, olmamalıydı diyorlar. Bu bizim fıtratı dikkate almayan geleneksel anlayışın bir yansımasıdır. Dolayısıyla bu Kuran’ı Kerim’in bir emridir aslında. Neden Kuran’ı Kerim’in emridir?Çünkü,(Ğaşiye 88/21);
AY: Eğer bir ifadede, kimi suçlar kişilere karşıdır, kimi suçlar da mal varlıklarına karşı işlenmiş suçlardır. Kişilere karşı işlenen suçların bedensel cezalarla cezalandırılmaları kaçınılmaz bir zorunluluktur diyor Batılı bir yazar. Bunun gibi onlarca ifade var. Yani Kuran’ı Kerim’deki bu noktadaki emirle, suçla ceza arasındaki bu benzerliklerin dikkate alınması gerektiği hususundaki ifadeler olarak bunları değerlendirebiliriz. Şimdi suç ceza arasında şekil-vasıf itibariyle bir uygunluk olacak. Bunu biraz daha irdelediğimizde şu alt 3 başlığı da görebiliyoruz. Mali suça mali ceza prensibiyle karşılaşıyoruz. Yine örnek suçları ele aldığımızda, Kuran’ı Kerim’deki, suçta mali bir takım ihlaller söz konusuysa, ceza da bu unsurun açıkça görülmesi gerekiyor. Yani hırsızlık cezası, bu hırsızlık suçu işleyen bir kimse, cezasında mali bir takım yaptırımlarla karşı karşıya kalmalıdır. Bu işin doğasında olan bir şeydir. Hırsızlık suçunu cezada olmayan bir vasıfla, örneğin hapisle cezalandırmak fıtrata ve Kuran’ı Kerim’in ilkelerine aykırı bir sonuç olarak karşımıza çıkıyor. Yine başlık olarak ifade ediyorum.
AB: Şimdi bu kuralın uygulandığını düşünün. Yeryüzünde yüzbinlerce kişi hapishaneden çıkar hemen. Ve yüzbinlerce mağdurun da sıkıntısı giderilmiş olur.
AY: Tabi hapis cezası üzerinde ayrıca bir müzakere yapmak gerekiyor. Gerçekten içerisinde birçok ihlalin bulunduğu bir ceza infaz sistemi,
AB: bizatihi suç olan bir ceza infaz sistemi
AY: Aynen, yani kendisi suç olan
AB: Yani, hapis cezasını uygulamak bizatihi suçtur. Çok istisnai durumlar hariç.
AY: Bedeni suça bedeni ceza sonucunu da tabii ki karşımızda görüyoruz. Yani suç ve ceza arasında bir denge olacaksa, bedeni suça bedeni ceza olmak durumunda, yine işte katil suçunda, haksız yere bir insanın hayatına son verme suçunda bu vasfı rahatlıkla, açıklıkla görebiliyoruz. Diğer taraftan manevi suça manevi ceza sonucunu da burada görüyoruz. Örneğin, sadece başlık olarak ifade ediyorum, kazifsuçunda bu unsuru görebiliyoruz.
AB: Zina iftirası demek kazif.
AY: Evet zina iftirası suçunda, fâsıklık damgası manevi bir cezadır. Kişi iftira attığı insanı itibarsızlaştırma, onursuzlaştırma, onu toplum nazarında küçük düşürme suçu işlemiştir. Birkaç suçun yanında suçta bu unsur da vardır, cezasına baktığımız zaman kendisinin de toplum içerisinde itibarsızlaştırılması anlamına gelen fâsıklık damgasının vurulması sonucunu görebiliyoruz ve şahitliğinin kabul edilmemesi.
Evet, üçüncü olarak, yani birincisi suç ceza arasında miktar itibariyle uygunluk, ikincisi şekil itibariyle uygunluk, üçüncüsü de mücrimin gözettiği amaç, hedefitibariyle uygunluğun olması gerekiyor.
AB: Sen şimdi bilimsel terimler kullanma, suçlu de, mücrim deme.
AY: Evet, suçlunun kastettiği suçu işlerken ki gözettiği amacındikkate alınması gerekiyor ceza verilirken. Sonrasında ki başlığımız cezanın en az maliyetle uygulanması. Hapis cezası, ülkemizle birlikte bütün dünyada ekseri olarak uygulanan ceza infaz yöntemidir. Ben burada işin vahametini ifade etmek adına bir takım veriler vereceğim. Adalet bakanlığına tahsis edilen yatırım bütçesi, sadece yatırım bütçesi, yani size verilen şu parayla yeni hapishaneler inşa edebilirsiniz babındaki rakamları ifade ediyorum, yoksa oradaki insanların iaşesi değil. 2011 yılında 652 milyon küsur TL, 2012 yılında, 707 milyon küsur TL, 2013 yılında 1 milyarküsur TL sadece yeni hapishanelerin inşası için ayrılan ödenek. Peki, rakamlara bakalım, tutuklu ve hükümlü rakamlarına. Yine 2012 olması lazım rakamlar, tutuklu sayısı 35 bin küsur, hükümlü sayısı 689 bin küsur, toplamda 125 bin küsur rakamlı bir sonucu görüyoruz. Yani şu an, 2012 itibariyle, 125 bin insan hapishanelerde hükümlü veya tutuklu olarak cezasını görüyor.
AB:Bunlarla beraber, cezaya çarptırılmış sayılabilecek olan ailesini de katarsanız, en az dörtle çarpacaksın. Yani 500 bin kişiyi bulur. Peki, ülkeye karı ne dediğin zaman, hapishaneden çıkıp da ıslah olmuş olan insan çok zor. Çünkü psikolojisibozuluyor. Bir de ben size şunu söyleyeyim, Osmanlı biliyorsunuz 6,5 asır dünyada büyük bir hâkimiyet kurmuş olan devlettir, atalarımızdır. Onların zamanında hapishaneler yoktu, ufak tefek tutuk evleri diyebileceğimiz yerler vardı. Hapishaneler Tanzimat’tan sonra ortaya çıkmaya başladı, yani Batılılaşmadan sonra, o gün bu gün yapa yapa bitiremiyoruz. Şimdi siz şu anda Süleymaniye’desiniz. Vakfımızın bulunduğu sokağın öbür başında İstanbul Müftülüğü var biliyorsunuz. İstanbul Müftülüğü eskiden yeniçeri ocağıydı. Daha sonra şeyhülislamlığa müftülüğe tahsis edildi. Şeyhülislamlık kaldırıldıktan sonra İstanbul Müftülüğü oldu. Orada bir zindan var, yeniçeri ocağı olduğu için, onların bugün asıl karakollarda bir takım nezarethaneler oluşuyorsa, orada da zindan var. Vaktiniz olursa, 3-5 dakikanızı alır, bir gidin, o zindanı bir görün. Yüksekliği en az 3-4 metredir, camları aynı şekilde, en az 3 metreye yakın cam yüksekliği vardır. Ön tarafı da çok güzel bir bahçedir. Zaten denize nazır, boğaza nazır bir hali var. Yani cezalandırırken bile insana değer verildiğinin bir örneği var orada yani.
AY:Tabii cezanın az maliyetle uygulanması esastır dedik. Hapis cezasını aileleriyle birlikte düşündüğümüzde şayet hapse giren insan, ailenin geçimini temin eden kişisiyse, sadece ceza çeken, hapse giren kimse olmuyor, evindeki çocuğu, eşi, varsa anne babası da doğal olarakbu işin doğal bir sonucu olarak cezalandırılmış oluyor. Onların iaşesi de sıkıntıya düşüyor.
AB: Cezanın şahsiliği ilkesi de çiğnenmiş oluyor.
AY: Evet, bir suçla, birçok kişi, suçlu olmayan kişiler cezalandırılmış oluyor. Diğer taraftan, bu kimsenin topluma kattığı katma değerden de mahrum olunmuş olunuyor. Yani bu kimse bir iş sahibi ise, esnaf ise, memur ise, bir gelir, topluma kattığı bir değer var mali açıdan. Bundan da yoksun kalınmış olunuyor.
AB: İstersen burada bir cümle daha ilave edeyim. Şimdi biliyorsunuz bütün peygamberlerin üzerinde ısrarla durduğu Allah’tan başkasına kul olmama prensibi vardır. Şimdi bu hapis cezası insanları öyle bir hale getiriyor ki yani şimdi bir köleyi düşünün, köle efendisinin yanında hapishanedekilerle kıyaslanamayacak kadar hürdür. En azından temiz havada çalışır, çarşıya gider, pazara gider, evlenebilir, her şeyolur.Fakat hapishanedeki insan en önemli sermayesi olan hayat sermayesini dört duvar arasında geçirmek zorunda bırakılır. Ne adına? Avrupalıların17.asırdan sonra ortaya çıkardıkları oasla kabul edilemeyecek hayalleri adına. Hele bir İslam ülkesinde hapis cezasının olması kadar utandırıcı bir şey olmaz. Devam edin.
AY: Tabii burada şunu da ifade etmek gerekiyor. Bir şeyi eleştirmek güzeldir, kolay olmakla birlikte, ama alternatif sunmak işin olması gereken kısmıdır. Biz hapis cezasını eleştirirken, bunu bir slogan olarak değil, zaten hapis cezası dünyada eleştirilen bir hapis cezası, sadece bizim ifademiz değil. Bütün dünyada hapis cezası yüzyıllardır eleştiriliyor. Ama önemli olan, hapis cezasının alternatifinin olup olmaması, buna bir alternatifin bulunup bulunmaması, bu kısım önemli. Biz çalışmamızda bunları, bu alternatifin neler olabileceğini ortaya koymaya çalıştık. Bu noktada, altını doldurmaya çalıştığımız bir ifade olarak değerlendirilmesi gerekiyor, bu eleştirinin. Tabii, cezanın hızlı da olması gerekiyor. Yani Kuran ilkelerine baktığınız zaman, cezada hız esastır. Bir dava yıllarca sürüyor.
AB: Yargılamada yani.
AY: Ceza davası yargılaması yıllarca sürebiliyor. Bu esnada birçok hak mahrumiyeti doğabiliyor. Bir bakıyorsunuz a pardon deniyor, siz suçsuzmuşsunuz. Gerçi o bile denmiyor bazen. Bu ciddi kayıplara sebebiyet veriyor. Velev ki zanlı uçlu olsun, suçu ispat edilsin, infazın çok uzun yıllara yayılması biraz önce bahsettiğimiz sıkıntıları beraberinde getiriyor. Peki,Kuranı Kerim’deki ilkelere baktığımız zaman, mali suça mali ceza ilkesi, içerisinde hız unsurunu doğal olarak barındıran bir sistem. Yani kişi malla ilgili, maddiyatla, parayla ilgili bir suç işlemişse, kaybının da bu yönde olması, maddi olması, evet cezayı kolaylaştırıyor, hızlandırıyor.Bu borçlandırma şeklinde de olabilir, başka şekilde de olabilir, o ayrıca işleniyor çalışmamızda. Bedeni suçların da bedeni cezalarla infaz edilmesi yine ceza yargılamasının ve cezanın hızlı olmasını doğuruyor.
AB: Zaten şeyde bak, bu mahkemelerin arşivi vardır, İstanbul Müftülüğünde. İstanbul’un fethedildiği günden, şeriatın kaldırıldığı 1924’e kadar, İstanbul’daki mahkemelerin çalışmalarının özeti var. Bir kısmı kaybolmuş tarih içerisinde de, ama büyük bir bölümü duruyor. Ben 21 sene o arşivi yönettim. 3 gün süren bir dava bulmanız için birkaç ay araştırma yapmanız gerekir. Çoğu zaman dava açıldığı gün sonuçlanır. İnsanlar suçsuz sayıldığı için, suçluluğu ispatlanıncaya kadar insanlara dokunulmaz. Cezanın genel özelliklerinden 8. Başlığımız cezada caydırıcılık unsurunun olması gerekiyor. Bunu yine örnek suçlara baktığımız zaman görebiliyoruz. Buna Kuranı Kerim nekal diyor, yani ibretlik ceza. Bu başlığı birazdan örnek suçlarda daha yakından işleyeceğiz inşallah. Bir de nükûlün yanında öğüt ifadesi geçiyor, o da müminlere nispet ediliyor, yani bir cezadan müminler öğüt çıkartırlar, toplumda caydırıcılık unsurunun yanında iman eden kimseler, takva sahibi kimseler, o cezadan kendilerine bir hisse çıkartırlar, bu vasıf ta meviza terimiyle ifade edilmiş Kuran’ı Kerim’de.
Yine diğer bir başlığımız, her yasak fiilin ihlal edilmesi bir mahrumiyeti doğuruyor. Bu da Kuranı Kerim’deki diğer her bir suçta ifadesini bulan bir prensip, her yasak fiil, yani bir ihlal varsa,orada mutlaka hak mahrumiyeti kendisini gösteriyor. Zaten hakla mahrum kelimeleri aynı kökten gelen ifadeler. Bunu yine hocamız yine ders başında Hz. Âdem’den örnek vermişti. İşte Hz. Âdem Cennet’te o bahçede kendisine yasak edilen bir fiili işlemek suretiyle, yine aynı bahçeden çıkartılmak suretiyle cezasını çekmiş oldu. Yani bir yasak(ın çiğnenmesi) bir mahrumiyeti doğurdu. Örneğin, zina suçunda kişinin bir takım evlenme yasaklarıyla karşı karşıya bırakılması da zaninin veya zaniyenin bir takım evlenme yasaklarıyla karşı karşıya bırakılması da bu başlık altında değerlendirilecek bir husus. Bir yasak(ın çiğnenmesi) bir mahrumiyeti doğurur. Bunu da birçok suçta görüyoruz.
AB:Bir yasağı işlemek bir mahrumiyet doğurur diyelim. Yani burada tekrar hatırlatayım. Orada, İblis secde etmedi, bulunduğu yerden kovuldu. Âdem AS o yasak meyveden yedi, bulunduğu yerden kovuldu. Cezalandırma konusunda Müslüman – kâfir ayırımı yapılmaz dikkat edin. İblisle Âdem AS arasında ceza prensibi açısından fark gözetilmedi. İblis tövbe etmedi, kâfir olarak kaldı. Âdem AS tövbe etti, tamam, günahı bağışlandı, kendisine nebilik te verildi ama o bahçeye girdiğine dair bir ifade yok. Onun için bunlara Cenabı Hakk’ın koyduğu kural, öylesine evrensel ki, İblis’e de, Âdem’e de aynı şekilde uygulanıyor.
AY: Evet, son olarak, cezanın genel başlıkları. Cezanın amaçlarının gerçekleştirilmesinde bir öncelik hakkının da bulunması gerekiyor, yani öncelik sıralaması. Yani bir tarafta cezada caydırıcılık unsuru var. Bir tarafta ıslah unsuru var. Bir tarafta, özel önleme diyebileceğimiz birazdan ifade edeceğimizamaçlar var. Bunlar hepsi bir arada bulunduğu zaman, bir öncelik gözetiliyor. Örneğin, kasten adam öldürme suçunda mağdurun hakkının gözetilmesi adına, onun söylediği, söyleyeceği, yani faili affedip affetmeyeceği birinci öncelik sırasına yerleşiyor. Orada birinci söz hakkı mağdura aittir. Mağdur isterse faili affeder, kısastan vazgeçer, isterse diyete razı olur, isterse diyeti de almayabilir. Burada cezanın amaçları açısından mağdurun tatmin olması amacının öncelikli 1.amaç olduğunu görüyoruz. Yani failin cezadan kurtulma, ıslah olma amacı yanında, mağdurun göreceği tatmin amacı birinci sırada yer alıyor, ikinci sıraya failin cezadaki amacını almış oluyoruz.
AB: İsterseniz bir karşılaştırma olsun diye söyleyelim. Bugün Batılı sistemlerde, suç devlete karşı işlenmiş sayılır. Dolayısıyla mağdurun tatmini suçu işleyen kişinin aldığı cezayla suç arasındaki denge hiç önemli değildir. Ceza hukuku kamu hukukunun ihlalinden doğan eylemlerin cezalandırılması için oluşturulur. Yani şöyle, biliyorsunuz Fransızların Katolik Kilisesinde 4 asra yakınmuhalefetleri ve mücadeleleri sonucu ortaya çıkan yeni sistemde, bu defa Katolik Kilisesinin yapısı devlete taşınmış. Devlet Teokratik devlet vasfına bürünmüş, insanlar devletin, Osmanlı’da tebaa kelimesine karşı çıkarlar, hâlbuki Osmanlı tebaasındaki insanların hak ve hürriyetleri bugün hiçbir Batılı ülkede kıyaslanamayacak kadar çok daha fazladır. Yani insanlar buradan geriye doğru bakış yaptığınız zaman göremiyorsunuz, dediğim gibi ben şeyde mahkeme arşivlerini 21 sene yönettiğim için, çok sayıda araştırma yönettiğim için, bu işi bir tarih kitabından değil, bizzat mahkeme kayıtlarından görerek söylüyorum size. Dolayısıyla yani insanların kul yapıldığı bir yapıdır bu Batılı devlet sistemi. Yani devlet tanrıdır, insanlar kuldur, yapı böyledir. Öyle olduğu için de ceza da tamamen Tanrıya karşı işlenmiş suç sayılır. Çünkü devlete karşı işlenmiş suç sayılır. Şimdi teokrasiye karşı çıkarlar falan filan ama bu laftadır. Fiilen bugünkü devlet yapıları teokratik sistemdir. Yani hürriyetçi bir devlet değil, onun için dikkat ederseniz, kilisenin dokunulmazlığı bugün devletin yönetiminde olan kişilere taşınmıştır. Bu yapıdan da güzel bir şey beklemek mümkün değildir.
AY: Şimdi İslam hukukunda, fıkıh kaynaklarımızda, cezanın amacına dair nelerin yer aldığını kısaca özetlemeye çalışacak olursak. İslam hukukunun genel amacı şu şekilde ifade ediliyor. Bir toplumda ıslahı gerçekleştirme, yani “celbülmesalih”, ve toplumdan fesadı kaldırma, “darülmefasid”.Bu genel iki külli kaide ile özetleniyor. Cezanın amacı noktasında ya da genel olarak İslam hukukunun amacı noktasında, tarihi bir süreç izlediğimizde, maslahat konusunda, yani hükümlerden gayelerin ne olduğu hususunda, tarihi süreç içerisinde, ilk sözün Cüveyni’ye ait olduğunu,Cüveyni’nin kitaplarında bu hususu el-Burhan veKitabülTelhis’te bu hususu, işte maksut, maksıt, makasıtve garaz kelimeleriyle ifade ettiğini görüyoruz. Bundan sonra, onun talebesi, Cüveyni’nin talebesi Gazali de maslahat konusunun genişçe yer aldığını ve adeta sınırlarının çizildiğini görüyoruz, Gazali Maslahatı şöyle ifade ediyor. Maslahat sözüyle bizim kastettiğimiz anlam şeriatın amacını korumaktır. Sonra da şeriatın insanlara yönelik amacını din, can, akıl, nesil ve malların korunması şeklinde ifade ediliyor. Buna da kısaca usulü hamse deniliyor. Sonrasında İzzettin Abdüsselam bu konuda KavaulAhkamMesayehel Enam adlı eserinde konuya devam ediyor. Sonrasında öğrencisi Şehabettin el-Karafi el-Furuk isimli eserinde konuyu işliyor. Devamında İbniTevmiye ve öğrencisi maslahat konusunu işliyor. Ve tüm bunlardan sonra makasıt düşüncesi Şatibi’de müstakil bir teoriye kavuşuyor diyebiliriz,Şatibi’nin el Muvafakat isimli eserinde. Şatıbi’ye göre şerri hükümlerin konuluş amacı sadece dünyevi faydaları temine yönelik olmayıp, aynı zamanda insanları nefsi isteklerinden uzaklaştırarak Allah’a kul olmalarını sağlamak. Diğer bir ifadeyle, dini hükümlerin konulmuş olması, kulların hem dünya hem de ahiret maslahatlarının temini amacına yöneliktir. Bu noktada Şatıbi’ninbu yaklaşımı dikkate değer bir yaklaşım. Yani cezadan amaç, özelde amaç, genelde gayelerden sadece dünyayla sınırlı bir şey değil, zaten ayeti kerimelerden de bunu biliyoruz. İşin diğer bir ucu ahirete, hem de ağırlıklı bir yönü ahirete yönelik olması, yani kişi dünyada bir takım cezalarauğruyor ve bu cezaların ahirete yansıyan bir yönünün olması gerekiyor. Yani dünyada uğradığı cezanın ahirette kişiye bir menfaat sağlaması gerekiyor. Bunu birazdan Kuran’ı Kerim’de cezanın amaçları başlığı altında değineceğiz, Şatıbi’nin bu tespiti, Kuranı Kerim ilkeleri açısından dikkate değer bir tespit olarak ifade edilebilir. Sonrasında yine Ebu Zehra’nın cezalandırmada temel maslahatın, unsurun, maslahatın temini ve faziletin tesisi olduğunu ifade ediyor ve bunu farklı başlıklarda detaylandırıyor. Bunların haricinde yine son dönem fıkıhçılardan amaca dair birçok ifadeyi bulabiliyoruz.
Bundan sonraki başlığımızda, Batı kaynaklı hukukta cezanın amacı ne şekilde değerlendirilmiş. Kısaca buna bir bakalım. Şimdi Batı da, özellikle 18. Yüzyılın sonlarından başlamak üzere günümüze kadar süren, birbirini bazen tamamlayan, bazen tekzip eden, bazen açıklarını, yanlışlarını bulan birçok düşünce ekolü oluşmuş. Genel başlıklar altında baktığımızda bunların 1.si klasik okul olarak ifade ediliyor. Bunlar da kendi arasında 3 şekilde kategorize edilmiş. 2.si pozitivist okul olarak ifade ediliyor, 3.sü yeni sosyal savunma öğretisi. Bunların haricinde ufak nitelikli bir takım düşünceler var ama genel olarak bunları alabiliriz, konuyu anlamak adına.
Klasik okulda şu düşünceler hâkim; 1.si mutlak adalet, keffaret teorisi. Bu teoriye göre diyorlar ki, diyorlar ki “eden bulur”. “Eden bulur” ifadesiyle, bir kimse suç işlemişse, sonucuna bakılmaksızın, amacına bakılmaksızın, hedef gözetilmeksizin, bu kimse madem bir suç işledi, karşılığında mutlak surette bir ceza mutlaka görecektir, başka bunun yolu yoktur, bu görüşü ifade eden bir teori.
Bunun hemen akabinde ikinci bir teori gelişmiş, hayır, cezadan amaç sadece failin bizatihi ceza görmesi değil, bunun haricinde, farklı yaklaşımlar olması gerekiyor. Nispi teorideki görüş şu şekilde özetlenebilir; burada da bir genel önleme ve özel önleme amacını ortaya koyuyor buradaki düşünürler. Genel önleme dediğimiz şudur;yani İslam hukukundaki nekal, toplumsal caydırıcılık, cezanın infazıyla birlikte, insanların o cezadan ibret alması, suçtan kaçınmaları noktasındaki bir teori, buna genel önleme deniyor. Bir de özel önleme var, özel önlemede de suçluyu korkutma 1.si, suçluyu toplumdan tecrit etme 2.bir amaç, gözetilen gaye. Gene suçluyu ıslah etme, rehabilite etme de cezadan gözetilen amaçlar olarak gözetiliyor. Nispi teoriyi benimseyen insanlar diyorlar ki, ceza da bu hususlar dikkate alınmalı.Yani toplumsal caydırıcılık olmalı, buna genel önleme diyoruz. 2. Side özel önleme amacı olmalı, suçlu korkacak, cezayla birlikte suçlu topluma tecil edilecek ve yine suçlu ıslah edilecek.
Bir üçüncü ekol olarak da mutlak teorilerle nispi teorilerin arasını bulmaya çalışan bir karma teoriyi görüyoruz. Karma teoride de ikisinden de bazı hususlar alıp ortak bir husus noktasında birleşmişler. Yine bunlardan başka pozitivist okul dediğimiz bir ekol var. Burada da deney ve gözlem metodu kullanılıyor. Suçtan ziyade suçlu insanlar ön plana çıkartılıyor ve her bir suçlu için farklı farklı ceza yaptırımları öngörülüyor. Yani kişinin işlediği suça bakılmıyor, suçu kimin işlediğine bakılıyor. Sosyal konumundan ziyade doğuştan suçlar diye bir kategori oluşturmuşlar. Bazı insanlar ne yapsanız suçtan kurtulamazlar, onlar doğuştan suçlu olarak doğmuşlardır, onların bir takım fiziksel özellikleri vardır. Kaşı gözü şöyledir, boyu şöyledir, kilosu şöyledir. Bu insan suçtan kurtulamaz, ne yapsa bir şekilde hayatının bir yerinde içinde sakladığı o potansiyel gün yüzüne çıkar. Buna doğuştan suçlar denir. Yine ihtirasi suçlu…
AB: Bu Batı mantığına son derece uygun bir şey, çünkü onlar herkesi doğuştan suçlu kabul ediyorlar Hristiyanlıkta.ÂdemAS’ın işlediği suçtan herkes sorumlu olduğu için biliyorsunuz vaftizle kurtarmaya çalışıyorlar. Ama bizde “beraeti zimmet”asıldır.Yani kişinin suçsuz ve borçsuz olması temel prensiptir.
Servet Bayındır (SB): Yine ihtirasi suçlu dedikleri grup var. Bir takım heyecanların etkisiyle suç işleyen insanları bu grubun altına topluyorlar, yine dış etkenlerin etkisiyle suç işleyen insanlar var, bunlara tesadüfi suçlu diyorlar. Normalde suç işleyecek bir insan değil ama bir an, tesadüfen o anda suç işleyebiliyorlar. Yine ihtiyati suçlar dedikleri bir kategori var. Ve akıl hastası suçlular dedikleri bir kategori var.
AY:Son olarak da yeni sosyal savunma öğretisi dedikleri bir teori var. Burada da amaç toplumu suçlara karşı değil, suçluları topluma karşı savunmak olarak ifade ediliyor. Suçlular toplumdan nasıl korunur, bunun önlemlerini almaya çalışıyorlar. Düzenin sağlanması için devletin cezalandırma hakkı değil, fakat bireyi sosyalleştirme ödevi vardır. Bu sosyalleştirme cezalar aracılığıyla değil, önleyici, eğitici ve tedavi edici toplumsal savunma önlemleri aracılığıyla gerçekleştirilir diyorlar. Toplumsal savunma önlemi, failin işlediği suça göre değil, failin kişiliğinin gerektirdiği gereksinimler dikkate alınarak uygulanır diyorlar. Burada kişiyi dikkate alarak bir tedavi sürecinegidiyorlar. Şimdi Batıdaki genel yapı bu. Ve son tabloya baktığımızda dünyada genel olarak hapis cezası ve diğer taraftan hapis cezası ve para cezası. Ama bununla birlikte, maddi cezayı, bedensel cezayı ön plana çıkartan, öldürme suçlarında, yaralama suçlarında, bedene yönelik ceza, yani idam cezasını öngören, birçok devletin de olduğunu kaynaklarda görüyoruz, uygulamada görüyoruz. Onlarca devlet şu an hala yasalarında ölüm cezasını barındırıyorlar ve bu şekilde infaz sistemini kullanıyorlar.
Şimdi Batı’daki tabloyu bu şekilde ifade ettikten sonra, İslam Hukuku’ndaki, daha da özelinde, Kuran ceza sisteminde cezanın amaçlarını tespit edip Batı’daki ve İslam Hukuku’ndaki, fıkıh kaynaklarındaki genel kabullerle ne derece örtüşüp örtüşmediğini ifade etmek gerekiyor. Yani biz çalışmamızda bu mevcut tablodan farklı olarak neye ulaştık, bunu ifade etmek babından cezanın dünyevi amacını şu başlıklar altında ele alabiliriz;Birincisi faile işlediği suçun karşılığını tattırmak, yani cezanın amacı, faile işlediği suçun karşılığını tattırmak.Cezanın bir tek amacı yok, Kuranı Kerim’deki ayetlerdeki yansımaları değerlendirdiğimizde, birçok başlık görüyoruz. Bunların öncelik hakkının da olduğunu daha önce söylemiştik. Yani hangi suç tipinde veya hedefin fail, toplum, mağdur olması açısından cezanın hangi amacının ön plana çıktığı hususunun son derece önemli bir sonuç olduğu kanaatindeyiz. Bunu birazdan inşallah Kuran’daki cezaların amaçlarını gördükten sonra ifade etmiş olacağız.
Bismillahirrahmanirrahim,
Fe zâkat ve bâleemrihâ ve kâneâkıbetuemrihâhusrâ“Böylece onlar da yaptıklarının karşılığını tatmışlar ve işlerinin sonu tam bir hüsran olmuştur.”
Talak suresi 9.ayeti kerimede. Burada peygamberlerin buyruklarına karşı gelen toplumların cezalandırıldığı ve akabinde de o insanların bilerek yaptığı yanlış davranışların karşılığını tattığı ifade ediliyor. Bilerek yaptıkları yanlış davranışların karşılığını tattıkları ifade ediliyor. Cezada evet böyle bir hedef gözetiliyor. Bununla ilgilibir çok ayeti kerime var. Bir ayeti kerime daha okuyalım. Tegabun suresinin 5.ayeti kerimesinde (64/5);
E lemye’tikumnebeûllezînekeferûminkablu fe zâkû ve bâleemrihim ve lehumazâbunelîm.
“daha önce inkâr edenlerin haberi size ulaşmadı mı? İşte onlar dünyada yaptıklarının cezasını tattılar, onlar için acı bir azap vardır”. Burada yine dünyadaki cezanın yanında, ahirette de bir azabın olduğu ifade ediliyor. Bu da önemli bir ayrıntı, zira cezalar tespit edilirken, ulaştığımız sonuçların önemlerinden bir tanesi, cezanın hangi tarafı mağdur ettiği tespitinin ortaya konması gerekiyor. Yani bir suç kimleri mağdur etmiş, bir şahsı mı mağdur etmiş, bir kimsenin veya birkaç kişinin mi hakkını ihlal etmiş veya bir toplumun hakkını mı ihlal etmiş, ya da sadece Allah hakkı olarak mı kalmış. Cezanın tespitinde bu 3 unsur çok önemli, çünkü ceza bunlara göre tespit ediliyor, bununla birlikte elbette bir suç ta bu unsurların tamamı yer alabiliyor, yani bir suç hem mağdur hakkını, hem toplum hakkını, hem de Allah hakkını ilgilendirebiliyor ve cezalar da buna göre tespit ediliyor. İşte ayeti kerimede “onlar için dünyada yaptıklarının karşılığı var, ahirette de ayrı bir azap var” demesi bu ayrıntıdan çıkıyor. Dünyada toplumsa toplum hakkının karşılığı olarak bir ceza görüyorlar, mağdursa mağdur hakkının karşılığı olarak bir ceza görüyorlar, ahirette de Allah’ın yapmayın emrine, gitmeyin emrine, ilgili ayetlerde olduğu gibi, ahirete yönelik, ya da Allahü Teâlâ’nın emirlerine yönelik bir ihlalin karşılığı olarak ahirete ceza yansıması geçmiş oluyor. Tabii burada ıslah ve tövbe de önemli bir husus olarak ileriki aşamalarda karşımıza çıkmış olacak.
Ve le nuzîkannehumminelazâbilednâdûnelazâbilekberileallehumyerciûn“Belki yollarından dönerler diye andolsun onlara en büyük azaptan önce, dünya azabını tattırırız”. Evet, büyük azap ahiret azabı ise, dünyadaki cezanın amacı o büyük azaba uğramamak, ondan kişinin kendisini koruması ve az bir cezayla ahireti elde etmesi olarak ifade edilebilir. Yine failde tövbe ve ıslahı gerçekleştirmek te cezanın sonuçları arasında ifade edilebilir. Islah cezanın 1.amacı olmamakla birlikte, böyle görülmemekle birlikte, doğal bir sonucu olarak veya ihtiyari bir sonucu olarak failin ihtiyarına, seçimine bağlı olarak ortaya çıkacak bir sonuç olarak karşımıza çıkıyor. Yani fail isterse, çekeceği cezanın ardından kendini ıslah edebilir, kendini düzeltebilir, ama bu onun kendi tercihine bırakılmıştır. Her cezanın mutlak olarak kişiyi ıslah edeceği diye bir gerçek yoktur, yani kişi ceza da çekse, bu suçu defalarca işleyebilir. Ama buradaki teşvik şayet ıslah olursan daha büyük azaptan kurtulacaksın, bu yapıyı görüyoruz. Buradan da ıslahın öncelikli amaç değil, cezanın doğal bir sonucu olduğunu söyleyebiliriz.
Rum suresi 41.ayeti kerimede (30/41);
Zaharelfesâdufîl berri vel bahri bimâkesebeteydinnâsi, “insanların elleriyle işledikleri yüzünden karada ve denizde fesat ortaya çıkar”
liyuzîkahumba’dallezîamilû“bir takım yaptıklarının bir kısım karşılığı olarak”
leallehumyerciûn“Allah da yaptıklarının bir kısmının karşılığı olarak bir kısmını tattırır”. Bu sosyal olaylarda da böyledir, çevreye yönelik suçlar da böyledir. İnsan öncelikle yaptığı suçtan bireysel olarak ve toplumsal olarak bir takım hak mahrumiyetlerine düçhar olur. Burada “belki dönerler” “leallehumyerciûn” kelimesi önemli, amaç kişiyi faili o suçtan korumak, daha büyük suçlara, cezalara ulaşmaktan onu alıkoymak.
Diğer taraftan, sonrakilere ibretlik ders vermek. Bu da cezanın amaçları açısından önemli bir husus, işte genel önleme dediğimiz, toplumların cezanın aleni olarak uygulanması söz konusu olduğu suçlarda ki bu her suç için böyle değildir, suçun cinsine göre değişir. Bazı suçlar aleni olarak, bazı cezalar da yine ilgili makamlarca icra edilir. Aleni olarak, örneğin zina suçunun cezasında bu böyledir. “Onlara acımayın ve cezayı 100 sopayı vurun”. Nur 24/2;
… velyeşhedazâbehumâtâifetunminelmu’minîn
…ve lâ te’huzkumbihimâra’fetun fî dînillâhi in kuntum tu’minûne billâhi velyevmilâhır…
“Allah’ın ilkeleri hususunda o insanlara acımanız tutmasın, çünkü orada kişinin acısından ziyade toplumun hakları daha önceliklidir”. Kişinin acı çekmesi dikkate alınmaz, orada toplumun genel önleme, yani işte o suç, cezadan ders çıkarma ve o cezadan uzak kalma amacı daha önceliklidir, öyleyse bundan taviz verilmemeli noktasında bir sonuca ulaşılabilir.
AB: Bir grup hazır bulunsun deniliyor.
… velyeşhedazâbehumâtâifetunminelmu’minîn“Cezadan zarar gören o toplum adına bir grup ta o cezanın infazını görmeli”. Dolayısıyla o kişi orada ciddi manada da, o açıdan da cezasını çekmiş oluyor, alenilik açısından da.
AY: Bir sonraki ayeti kerimesinde de bir takım hak mahrumiyetlerinin doğuyor olması, zina suçunda zina eden zani veya zaniyenin evlilik yasaklarının söz konusu olması, cezanın aleniliği açısından da önemli, çünkü toplum bilecek ki bu insanlarla bir daha evlenme olmayacak.
AB: Namuslu insanlar evlenemez onlarla, zina eden zina edenle evlenir.
AY: Cezanın aleni olması önemli bir husus olarak karşımıza çıkıyor.
AB: Başka yaptırımlar da var.
AY:İbretlik ders verme amacı cezada “nükul” olarak, “genel caydırma” olarak karşımıza çıkıyor. Son olarak,dünyada cezanın amaçlarından ifade edeceğimiz, korunanlara öğüt vermek, yani meviza, mü’min kimseler de cezanın infazından kendilerine ders çıkartırlar ve kendilerini sahip oldukları yapıyı muhafaza ederler, güzel bir ders çıkartırlar.
Ahirete yönelik amaçlar var, bunlar da yaklaşık benzer amaçlar, bunları geçebiliriz. Bundan sonraki hususta taraflar açısından cezanın amacı, yani bir suçta bir takım maruz kaldığı, etkilendiği bir takım taraflar vardır. Ve cezanın tespitinde bu tarafların ortaya konulması, tespit edilmesi çok önemlidir, birçok hususun yanında bu önemlidir. Yani bir suç şahıs haklarını mı ihlal etmiş, toplum haklarını mı ihlal etmiş, yoksa Allah hakkını mı ihlal etmiş, cezanın tespiti, şekli, cinsi, miktarı açısından önemlidir. Bu noktada fail için gözetilen amaç dediğimizde cezanın faili ilgilendiren yönü, failin işlediği suçtan daha fazla cezaya çarptırılmaması veya işlediği suçtan daha az veya işlediği suçla alakasız bir cezaya çarptırılmaması hususu önemli bir ilke olarak karşımıza çıkıyor. Yani cezanın ölçülü olması, bunu giriş bölümünde ifade ettiğimiz gibi, ve yine Suat Erdoğan hocamızın da tezinin tamamının bu konuda olması ashabiyleönemli bir husus olarak karşımızda durduğunu ifade edebiliriz. Bu ölçü,“ve kulluşey’inbi miktar”, her şeyin bir ölçüsü var, ceza öyle bir ceza olmalı ki, fail yaptığından daha fazla bir cezayla karşılaşmamalı, ceza öyle bir ceza olmalı ki, fail yaptığından daha az bir cezayla da karşılaşmamalı.Ceza öyle bir ceza olmalı ki, fail yaptığıyla alakasız bir yaptırımla da karşı karşıya kalmamalı. Ve işte ben yaptım, tam da yaptığımın karşılığını buldum deyip, ne mağdura, ne ceza veren sisteme, merciye, ne de başka birine sitem etmemeli, tam da yaptığımın karşılığını buldum diyebilecek bir kıvamda olmalı.
AB: Karlı çıkmayacak yani.
AY: Elbette, karlı çıkmayacak, çok fazla zararlı da çıkmayacak, bu da önemli.
AB: Ne zarar vermişse onu alacak.
AY: Peki bu cezada ölçü dediğimiz, iki madde halinde bunu ele alabiliriz. 1. Yaptığının karşılığını, yani suç şayet bir faile, bir şahsa karşı işlenmişse, öncelikle o yaptığı zararı tazmin etmeli. Bu zaten bir ceza olarak ifade edilmiyor, edilemez de, değerlendirilemez de. Bir insanın malına verilen bir zararın tazmini ceza olarak ifade edilemez. Kaynaklarda bunu bu şekilde zaten görüyoruz. Kuran’ı Kerim’deki ölçüleri de dikkate aldığımızda, bu sadece hakkın iadesiyle ifade edilebilecek bir durum. Hakkın iadesi, hak iade ediliyor. Yani bir kimse haksız olarak bir kimsenin, işte 100 TL’sini gasp etmişse, burada gasp ettikten sonra onu iade etmesi bir cezai müeyyide olmamalı, müeyyide olarak değerlendirilmemeli, o zaten aldığını vermiştir. Peki, mağdur açısından baktığımızda, mağdur 100 lirasını kaybettikten sonra, belki birçok hak mahrumiyetine uğradı, o 100 liranın kaybı kendi hayatında birçok hak mahrumiyeti kayıpları doğurmuş olabilir. Bunların hepsinin dikkate alınması gerekiyor. Fail açısından tekrar dönecek olursak, fail ceza ödeyecek, 100 lirayı iade ettikten sonra bir de ceza ödeyecek, o ceza 200 TL mi olacak? Hayır. 90 TL mi olacak? Hayır. 100 TL olacak. Peki, kesinlikle 100 lira mı olacak? Yine hayır. Üst limit 100 lira olacak. Alt limit ne kadar olacak? Alt limit te, işte burada da sulh dediğimiz, müessesse devreye giriyor, İslam Hukukunda sulh, Batı hukukunda da uzlaşma kurumu olarak son zamanlarda revaçta olan, Türkiye’de de hızlı bir şekilde hukuki altyapısının oluşturulduğu bir kurum olarak karşımıza çıkıyor. Yani fail, tabii uzlaşma kurumunda, sistem bizim bu şekilde işlemiyor. Orda tamamen tarafların rızasına bırakılmış, ama burada hani ta baştan ifade etmiştik ya, ceza hangi ölçüler içerisinde olmalı ve onun alternatifi ne olmalı. Yani hapis cezasının alternatifi ne olacak? Mala karşı işlenen suçlarda ceza nasıl tespit edilecek? Bu nasıl işleyecek, işte tam bu noktadayız. Orada da şu prensibin geçerli olduğunu görüyoruz. Önce hak sahibine hakkı iade edilecek, sonra suç yargıya taşınmamış ise, suç aleniyet kazanmamış ise, taraflar arasındaki bir uygulama, bir hak davası uygulaması olarak kalmışsa, yani bu aşamadaysa, işte o zaman sulh devreye girecek ve üst limit cezanın misli olmakkaydıyla, burası çok önemli, üst limiti cezanın misli olmak kaydıyla, alt limiti tarafların uzlaşısına bırakılmak esasına dayalı bir cezanın tespit edilmesi gerekiyor.
AB: Bir de ben burada Osmanlı’da bir uygulamadan bahsedeyim. Şimdi fıkıhta da bu prensiptir, Osmanlılar da bunu hep uygulamıştır. Hâkim yargı yaparken, eğer tarafları anlaşmaya istekli görürse, birbirleriyle anlaşma yapmaya, kendi kararını vermeden önce der ki aranızı bulun ve “muslehun” denen arabulucular görevlendirir, onlar bu tarafları uzlaştırırlar, buradaki amaç da şudur, derler ki, hâkimin kararı ne kadar adil olursa olsun, aleyhinde karar veren taraf, bundan dolayı üzüntü duyar, öbür tarafa karşı içinde bir kin ve nefret doğabilir. Esas olan toplumdaki dostluk ve kardeşliği devam ettirmektir. Sulh onu sağlar, yani mahkeme ister hukuk mahkemesi olsun, ister ceza mahkemesi olsun, sulh sürekli Osmanlı mahkemelerinde uygulanan bir sistemdir. Zaten bir de şu var, mahkemenin çevresinde o kadar çok insanları mahkemeye gitmemeye teşvik eden unsurlar vardır ki, hakem heyetleri her yerde devreye girer ve tarafları anlaştırarak mahkemenin yükünü ciddi bir şekilde de azaltırlar, Osmanlıda bu çok ciddi, çok iyi bir şekilde uygulanmıştır.
AY: İşte tam bu noktada, sulh sisteminin yaygınlaştırılmasının ve çerçevesinin çizilmesinin bir kurumsal kimliğe büründürülmesinin önemi karşımıza çıkıyor. Şimdi modern hukukta, Batı kaynaklı hukukta ve ülkemizde de biraz önce ifade ettiğimiz gibi, uzlaştırma kurumu adıyla, bir kurum var ve bu kurum suçun cezası tespit edilmeden önce, tabii bu her suç için de geçerli değil, bazı suçlar bundan istisna ediliyor. Örneğin, cana karşı işlenen suçlar bundan istisna edilmiş, günümüz hukukunda, toplumsal hak olarak görülüyor, fail, mağdur, hakkından vazgeçse dahi, devlet onun cezasını kendi eliyle veriyor, böyle bir yapı var. İslam hukukunda ve Kuran’ı Kerim’de bunun aksi bir yapı var. Katil suçu örneğinde, bu hak tamamen mağdura ait olarak gözüküyor, mağdur istediği zaman, faili affedebiliyor. Günümüz hukukunda bunun tam aksine bir yapı var, mağdur istese dahi, fail affedilmiyor ve fail gerekli cezaya çarptırılıyor. Gerek bedeni cezalarda, gerekse de maddi cezalarda, bu sulh sistemi işlevsel olmalı. Peki, nasıl işlevsel olacak? Üst limiti, dediğimiz gibi, suçla orantılı bir ceza olacak, alt limiti tamamen tarafların uzlaşısına bırakılmış olacak ve şayet bunun şöyle bir işlevsellik yönü de var, yani diyelim ki bir kimse hırsızlık yaptı, bir fail bir de mağdur var, hırsız var ve hakkı gasp edilen bir kimse var. Mağdur dedi ki ben istersem seni mahkemeye veririm. Benimle uzlaşmak zorundasın. Nasıl uzlaşacağım? Öncelikle benden aldığını vereceksin, tamam kabul ediyorum dedi fail, bir de bana aldığının aynısını vereceksin. Yani yüz lira mı almıştın, onu verdin tamam. Bir de ceza olarak 100 lira vereceksin. Fail dedi ki hayır kabul etmiyorum. Neden kabul etmiyorsun? Kabul etmiyorum. İstersen mahkemeye ver. Şimdi mağdur bu şahsı mahkemeye verirse, suç alenileşmiş olacak, toplumsallaşmış olacak ve artık bir kamu davasına dönüşecek, dolayısıyla mağdur alacağı o 100 lira cezadan mahrum olacak. Peki, o 100 lira ceza nereye gidecek? O biraz sonra bahsedeceğimiz o fona gidecek. Peki, bu riski göze alamayan mağdur, o zaman diyecek ki, tamam sen bana 100 lira verme ama 80 liraya anlaşalım. Sen bana 80 lira ver, bu işi kapatalım. Yani ceza bende kalsın, suç alenileşmesin. Suç başkalarına kötü örnek olmasın. Bunu kabul ederse evet, daha hiçbir yargılama süreci olmaksızın, hiçbir süreç, masraf, zaman kaybedilmeksizin, ceza kesilmiş olacak, mağdur tatmin olacak, failde yaptığının cezasını görmüş olacak. Bunları kabul etmeyip de şayet mağdur işi mahkemeye taşıyacak olursa, işte o zaman artık kendisi devreden çıkacak, kendisinden alınanı alacak ve devreden çıkacak, artık söz mahkemede olmuş olacak. Mahkeme de failden alacağı cezayı yine suç nispetine, miktarına ve cinsine göre tespit edilecek. Yine verilecek ceza, suçun miktarını aşmayacak ve gelecek olan gelir de birazdan bahsedeceğimiz fona devredilmiş olacak.
AB: Bu konuda Âdem’in kazandıracağı bir şey olacak.
AY: İnşallah hocam hamlıktan çıkıp yavaş yavaş işlemeye başladığımız bir düşünce olmakla birlikte, daha üzerinde çokça çalışılması,üzerinde uzmanların çokça çalışması ve sistemleştirilmesi gereken bir düşünce. Sadece bir olabilecek muhtemel bir çözüm yolu olarak görülüyor. Üzerinde çokça çalışması gerektiğini ifade edebiliriz.
AB: Bu arada bir not düşüyüm de, bu Âdem hocanın anlattığı sistem, Ebu Davud’daki bir kitaptaki bir nota göre, Süleyman Ebu Davud diye bir kitap vardır, Resulullah’ın hadislerini bildiren. Ömer RA zamanına kadar uygulanmış, ondan sonra bırakılmış. Dolayısıyla burada anlatılan bu sistem, şimdi arada sırada Osmanlı’dan örnekler veriyorum ama sistemle alakalı değil, yargıdan örnek veriyorum dikkat edersen, ceza sisteminden değil. Bu ceza sistemi o zaman bırakıldığı için belki o zaman bir fonda olmuş olabilir, belki ondan bir haberimiz yok.
AY: Şimdi konunun ehemmiyetini şu şekilde ifade edebiliriz. Günümüz toplumunda, dünyasında ve Türkiye’sinde düşündüğümüz zaman, birçok suç tipi var ve bu suçlara kesilen 2 tip ceza var. Ya hapis cezası, ya para cezası, ya da hem hapis, hem para cezası. Çoğu zaman hapishaneler dolu olduğu için, işin gerçeği budur, hapishaneler dolu olduğu için, 3 yıla kadar, 5 yıla kadar, tekrar aynı suçu işlememek kaydıyla, cezanın ertelenmesi ve başka yaptırımlar şeklinde hapishaneye dahi girmeden, ceza infazı gerçekleşmiş oluyor. Örneğin bu suç tiplerinden birkaç tanesini sayalım: Hayali ihracat suçu, zimmet suçu, gasp, hırsızlık, emniyeti suiistimal, rüşvet, vergi kaçakçılığı, dolandırıcılık, finansal manipülasyon, tefecilik, göçmen kaçakçılığı, organ, doku, insan ticareti, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, karşılıksız işlem, kalpazanlık, korsan yayın gibi sayabileceğimiz birçok suç türü var. Ve dikkat ettiğiniz gibi, bu suçlar, maddi unsuru ön planda olan suçlar, yani mali suçlar. Şimdi tüm bu ta baştan beri ifade ettiğimiz cümleleri yanyana getirdiğimizde, bu suçların maddi cezasının da maddi olması gerekiyor. Yani maddi suçu işleyen bir insanı hapse attığınız zaman, biraz önce ifade ettiğimiz birçok sakıncalı unsuru yanyana getirmiş oluyoruz.
AB: Karlı çıkmış oluyor. İşte devletten şu kadar parayı gasp ediyor ondan sonra hapishanede yat, karlı çıkıyor.
AY: Evet, karlı çıkıyor. Burada peki çözüm nedir? Mali suça mali ceza. Bunlar ifade ediliyor, ama bir sistem olarak ifade edilmesi önemli, biz bunun gayreti içesindeyiz. Henüz ifade ettiğimizi söylemiyoruz ama bunun çalışmasını yapıyoruz. Üzerinde çokça çalışılması gereken bir düşünce, şimdi bu suçlara karşılık mali unsurun ön planda olduğu cezanın olması gerekir. Peki, sistem iki şekilde işleyecek: 1. Suç mağdurla fail arasında kalan bir ilişkiyse biraz önce ifade ettiğimiz hususlar, ilkeler varlığını sürdürecek ve sulh sistemi orada geçerliliğini koruyacak. Faille mağdur kendi aralarında anlaşacaklar, şayet arada bir anlaşmazlık olursa, mağdur faili mahkemeye taşıyacak, davayı mahkemeye taşıyacak. O zaman da işleyecek sistem, yine ifade ettiğimiz ilkeler prensibince varlığını sürdürecek. Peki, suç alenileşti veya işte polis el koydu, deliller failin aleyhine, suç işlenmiş veya kesin teşebbüs gerçekleşmiş, bu noktada artık bir ceza kesilecekse, bu cezanın maddi olması gerekiyor, manevi değil veya bedeni değil, maddi olması gerekiyor. Maddi suçun kazancının da bir fona devredilmesi mümkün olabilir. Peki, bu fon gelirini işte bahsettiğimiz bu suç tiplerinden oluşan gelirlerle teşekkül ettirilebilir. Peki, günümüz dünyasındaki bu suçlara baktığımız zaman ciddi bir meblağ yapar bu, suçların cezasına baktığımız zaman, ciddi bir meblağ yapar. Yani bir örnek verelim, bir insan ihaleye fesat karıştırdı ve 1 milyon dolarlık bir vurgun yaptı, bu insanın cezası ne olacak? Bu insan öncelikle iş mahkemeye intikal edip, suç kesinleşmişse, bu insan öncelikle gaspettiği hala elindeyse, onu veya diğer mal varlığından o 1 milyonluk miktar devlete, çünkü ihaleye fesat, devlet hakkıysa devlete, şahıs hakkıysa şahsa devredilecek, bu olması gereken bir işlem. Ceza nedir? Ceza 1 milyon TL veya doların ceza olarak ceza fonuna devredilmesi. Ceza fonuna verildi, peki çok ciddi miktarlar oluştu. Nereye harcanacak bunlar? Başka yere değil, yine suçtan mağdur olan şahıslara veya kurumlara bu fondan istifade ettirilmeli diye düşünüyoruz. Hangi ilkeler çerçevesinde istifade ettirilecekler? 1. Şayet fail cezayı ödeyemeyecek durumdaysa, fona borçlandırılacak, mağdur alacağını, yani kaybettiği haklarını fondan alacak. Ama mutlaka ve mutlaka fail mağdura borçlandırılacak. O bir şekilde yaptığı yanına kar kalmayacak, ceza fonuna süreç içerisinde borcunu ödeyecek. Fail de kendi hakkını oradan alacak. Dolayısıyla mesela hırsızlık oluyor, başka bir suç oluyor, mağdur çok ciddi mahrumiyetlerle karşı karşıya kalıyor. Bu noktada ceza fonu teklifinin kısmen geliştirilmek kaydıyla, birçok hususu, birçok problemi çözeceği kanaatindeyiz. Bu noktada artık aşağı yukarı tezimizin çerçevesini çizmiş olduk, son hususolarak şunu ifade etmem gerekiyor. Son cümlelerim olarak, cezada 3 tane genel olarak amaç gözüküyor. Mağdurun tatmini toplumun cezadan etkilenmesi, genel önleme dediğimiz, caydırıcılık unsurunun varlığı ve şahsın ıslahı. Bunlar çok önemli hususlar, hem klasik İslam hukukunda, hem fıkıh kaynaklarında, hem de Batı hukukunda bunlar yer yer ifade edilmiş ve bunların hangisinin cezanın amacı olduğu ifade edilmiş, birbirinin aksini veya aynısını söyleyen görüşler ifade edilmiş. Peki, bizim vardığımız sonuç nedir? Bizim vardığımız sonuç şudur; cezanın amacı tek düze değildir. Cezanın amacı mağdura ya da suçun etkilediği tarafa göre değişebilen bir yapıya sahiptir. Yani suç sadece bir şahsı etkilemişse, cezanın öncelikli amacı o mağdurun hakkını iadedir. Hak iadesi olmadan, ceza gerçekleşmiş, amacına ulaşılmış olmaz. Yani kişi, mağdur hakkını almadığı, cezadan tatmin olmadığı sürece diğer hususlar artık önemli değildir. Önemli olan onun hakkının iadesi. Peki, suç toplumu etkilemişse, cezanın amacı nedir? Suç toplumu etkilemişse, cezanın amacı toplumsal caydırıcılık dediğimiz nükûldür, genel önlemedir.Peki, ıslah bunun neresinde? Islah ta zorunlu bir sonuç değil, kişinin ihtiyarına kalmış, tercihine kalmış, yani failin tercihine kalmış, isterse, kendisini düzeltip, çeki düzen verip, suç işlemeyecek bir kıvama gelecek, isterse aynı suçu veya benzer suçları işleyip farklı cezalara yine duçar olacak, peki ıslah cezanın bir amacı değil, ihtiyari bir sonucudur. Diyerek sözü hocamıza bırakıyorum.
AB: Evet, çok teşekkürler ediyoruz, sağ ol güzel bir sunum yaptın. Yani vakti de gayet güzel kullandın. Böylece yepyeni bir çalışmayı yapan yepyeni bir doktoru dinledik. Bundan sonraki hayatında çok daha hayırlı, çok daha etkili ve kalıcı çalışmalar yaparsın. Allah başarılar versin, Allah hayırlı eylesin. Sorular var mı? Evet, İsmail Bey buyurun. Yalnız mikrofon alıyorsun, mikrofonsuz konuşmak caiz değil.
Konuk: İsmail Çapak, size iki sorum olacak hocam. Birincisi son bir yıla kadar, karşılıksız çekten dolayı, hapis cezası veriliyordu. Bu iktidar kaldırdı, sizce doğru mu? İkincisi, insanlar dünya hayatında yaptıklarından dolayı hesap burada görülüyor deriz, günlük hayatımızda. Gerçekten de burada anladığım kadarıyla, hesap burada görülüyor mu sizce?
AY: Sondan başlayalım. Hesap hem dünyada hem ahirette görülecek. Çünkü cezaların bir dünyevi bir de uhrevi amacı var. Dünyada görülen hesap Allah’ın hesabı noktasında değil, yani Allah hakkı olarak ifade edilen değil de, mağdur hakkı ve toplum hakkıyla ilgili hususlar karşımıza çıkıyor. Yani bir kimse, ibadetle ilgili bir noksanı varsa, bunun cezasını daha çok ahirette görecek. Ama toplumsal alanda bir suç işlemişse ve bu suç ta aleniyet kazanmışsa, bunun mutlaka dünyada çekilmesi gerekiyor. Mağdur hakkıysa, yani suç mağduru ilgilendiriyorsa, bu dünyada o mağdurun mutlaka tatmin edilmesi gerekiyor bahsettiğimiz ilkeler ve ölçüler çerçevesinde. Birinci sorunuza cevaben de çek, tezim itibariyle buna cevap veriyorum, elbette hocam buna müsaade ederse,
AB: Ben sana istersen kısaca bir karşılıksız çekin ne demek olduğunu tarif edeyim de, şimdi çek bir ödeme emridir. Çek mantığında çekin vadelisi olmaz. Bankada paranız olur, bankaya bir talimat yazmış olursunuz, işte şu kişiye ödeme Dolayısıyla o yazı oraya gittiği an bankada o paranın olması, bankanın o parayı ödemesi lazım. Şimdi artık vadeli çekler yaygınlaştı, her ne kadar şeyine uymasa da insanlar hem de bankalar vadesinden önce hesabı ödemek istemiyorlar. Gerçi zorlasanız ödemek zorundalar ama ben nasılsa ileride hesabıma şu kadar para koyarım diyerek vadeli çek yazılıyor. İster vadeli çek olsun ister vadesiz çek olsun, bankada paranız yoksa o çeki yazdığınız an, suçlusunuz çünkü karşı tarafı mağdur etmiş oluyorsunuz. Bir, o çeki ciro ederek elden ele dolaştırıp, bir takım mal ve hizmet alım satımı yaptığınız zaman da bir sürü insanlar mağdur edilmiş oluyor. Olayın bir yapısı bu, ondan sonra da cezasını sen söyle.
AY: Evet, çalışmamız itibarıyla konuya baktığımızda yapılan düzenleme bir anlamda olumlu önemli bir düzenleme çünkü suç mali bir suç olduğuiçin bunun hapis cezasıyla cezalandırılması, genel Kuran ilkelerine ters bir cezaydı. Dolayısıyla hapis cezasının ilka edilmiş olması önemli bir gelişme. Burada 2.husus ve önemli husus alacaklı tarafın mağdur olması meselesi, buna yönelik ciddi tedbirlerin alınması gerekiyor. Hapis yattı, kalktı, yerine ne geldi? Yerine failin, çekini ödemeyen insanın, mal varlığına el koyma, banka hesaplarına el koyma gibi bir yaptırım geldi mi? İşte onun üzerine durulması gerekiyor. Mağdur mağduriyete uğramaması gerekiyor. Bu noktada çalışmalar yapılması gerekiyor. Belki de yapılmıştır.
Seyirci: El koyma var şu anda ama malı yok, hiçbir şeyi yok, dolayısıyla dediğiniz tespitiniz doğru, mağduriyetin nasıl düzeltilmesi gerektiği üzerinde çalışmalar yapılması gerekiyor.
AY: İnşallah orada bizim fon devreye girecek orada.
Seyirci: Tazminat yerine fonu mu öneriyorsunuz?
AY: Hayır, fon dediğimiz sadece mağdurun uğramış olduğu mağduriyetin, kısa zamanda çözülmesi adına ortaya konulmuş bir tespit, bir çalışma ya da bir teklif, tazminat dediğimiz tamamen faille alakalı bir şey, yani günümüzdeki tazminatla, bizim Kuran ceza ilkeleri hususundaki suç ve onun cezası anlamında bir aynilik yok. Yani şöyle ifade edebiliriz. Tazminat evet, öncelikle karşı tarafa mağdur edilen hususun iade edilmesi gerekiyor. Bir de maddi manevi bir yaptırım uygulanması gerekiyor. Tazminatı belki o anlamda alabiliriz.
Seyirci: Toplumun tatmin olmadığıcezalardan biri de cinsel saldırılar ve çocuk istismarları, cana kasıt olmadığı için ölüm gibi bir şey söz konusu değil, ama aynısıyla muamele edilemeyeceğine göre bunda hakkaniyetli ceza nedir?
AY: O konuda inşallah yakın zamanda çıkacak yeni tezimiz Suat Erdoğan hocamızın çalışmalarını beklemek gerekiyor. Ama ben şu kadarını ifade edeyim,
AB: Yani sizin bu dediğiniz ceza ilkeleri konusuna giriyor, Âdem hocanınki cezadan amaç. Ceza ilkelerinde çalışan Suat hoca da burada, inşallah onu da en kısa zamanda dinleriz. Yani bütün soruların cevabını burada vermiş olmayalım. Suat hocamızın alanına girmiş olmayalım, ama şöyle bir uygulamayı biliyoruz. Amerika’da cinsel suçlara karşı, yine benzeri, söz konusu kişiyi kastrasyon denilen hadım etme cezası uygulanıyor, Amerika’da bu uygulanıyor. Bu, Kuran ilkelerine de uygun bir yaptırım olarak değerlendirebiliriz.
Seyirci: Hocam bu çek yasasıyla ilgili de bir şey söylemek istiyorum. Şimdi ödenmeyen çekin mağdur olan kişi olayı mahkemeye intikal ettirdiği zaman bahsettiğiniz fon uygulamaya konulduğunda, fail diyor ki benim sana 5 lira borcum vardı. Sen şimdi bunu mahkemeye intikal ettirdin, devlette ayrıca benden 5 lira daha alacak, dolayısıyla ben bunu zaten hiç ödeyemem, nereye gidersen git diyor. Yani bu çekle ilgili olan konuda, fon uygulaması, mağdurun mağduriyetini giderilmesi oldukça zorlaşıyor. Bu konuda ne dersiniz?
AY: Şimdi fonda çok paramız olduğu için sıkıntı olmaz diye düşünüyorum.
AB: Nasılsa fon olmadığına göre çok rahat ödeme yapılabilir.
Seyirci: Hocam sorum size, Avrupa’yı anlatırken, Osmanlı’dan misal verdiniz, dediniz ki Osmanlı’da insanların durumunu anlatırken, benim okuduğum kitap Mağrifetname’de yok boyu kısa her türlü mağduriyet var, bu kitabı yakalım mı, yoksa bu kitaptan istifade edelim mi?
AB: Evet, Mağrifetname’deinsanlar, Âdem Hocanın anlattığı gibi, insanlar çeşitlitiplere ayrıştırılıyor. İşte suça eğilimli tipler, iyi tipler falan, bunlar kabul edilebilir şeyler değildir tabii. Ama o sadece Mağrifetname’de kalmıştır, sosyal hayata yansımamıştır. Kitabı yakıp yakmamak sana kalmış, artık soba da yok, ne yapacaksın? Geri dönüşüme mi veriliyor?
Seyirci: Ben hırsızlıkla ilgili bir soru sormak istiyorum. Mali mağdur olduğu kadarını tazmin dediniz. Peki, hırsızlığın cezası nedir?
YŞ: Onu Internet’ten gelen bir soruyla birleştireyim ben isterseniz. Deniyor ki hırsızlık mali bir suçsa, cezası niye bedeni?
AB: Burada cezanın amacından bahsediyor Âdem hoca, dolayısıyla bu sorunun muhatabı Suat hoca inşallah, biraz sabırlı olmak lazım.
SB:Internet’te birkaç soruya verilen cevapta, o sorunun cevabı var, fetvalar bölümünde.
YŞ: O, dün eklediğimizde de var.
AY: Bu noktada şunlar ifade edilebilir. Tabii ki Kuran’ı Kerim’de hırsızlık suçuna karşı el kesme cezası öngörülmüş ve bu suç, hırsızlık suçu, kişisel bir suç olmanın yanında, toplumsal bir yönü de var. Yani “nekanelminallah” ifadesi geçiyor ilgili ayette. Allah’tan bir ceza olarak, karşılık yaptırım olarak, ibretlik bir ceza olarak, bu şekilde bir ifadeden bunun toplumsal bir suç olduğunu da görüyoruz. Fiiliyata baktığımızda gerçekten bir toplumda, hırsızlık yaygınlaşmışsa orada huzur, emniyet, güven ortamı kaybolmuştur. Bu noktada ibretlik bir cezanın olması gerekiyor. Bu ibretlik cezayı da Allahü Teâlâ el kesme olarak ifade ediyor. Bu noktada yine ben topu ilgili çalışmaya havale ederek orada Suat hocamızın farklı bir yaklaşımları var. Geniş bir konu, o yaklaşımları inşallah o çalışmada hep birlikte görmüş olacağız. Yani acele olmaması, kısa cevap olmaması adına, önemli bir soru, o çalışmaya havale ediyorum ben.
YŞ: Bunların hepsi aynı noktada yoğunlaşmış. Dün yüklediğimiz hırsızlıkla ilgili fetvayla direkt yakından alakalı. Bu el kelimesi Kuran’da ne manaya geliyor diyorlar? (Maide 5/38)
faktaûeydiyehumâ“ellerini kesin” çünkü bunu onlardan el çektirin, buradaki el mecazidir anlamında diyen çok kişi var.
AB: Hayır, mecazi değil, orada gerçek anlamıyladır, ellerin bilekten kesilmesi. Öyle sağa sola saptırma diye bir olay olmaz. Bir kere, insanların hırsızlıktan dolayı ne kadar büyük mağduriyetlere uğradıklarını kimse düşünmüyor. Yani o hırsızların da çok büyük mağduriyetlere uğradıklarını biz biliyoruz. Elini kestiğin adamı topluma salıyorsun, tövbekâr olduğunda zaten kimse onunla ilgilenmez. O kişi yaşadığı sürece o toplumda kimse hırsızlığa da cesaret edemez. Mesela şimdi size Osmanlı toplumundan örnek veriyim, dediğim gibi 21 yıl Osmanlı Mahkemeleri arşivlerinde araştırma yaptım, çok sayıda kişiye yardımcı oldum. Orada hırsızlık olarak şimdi düşünüyorum, şu anda 1 tane olay aklıma geliyor ama belki birkaç tane olmuştur, çok ciddi manada caydırıcı. Dolayısıyla toplumda, can güvenliği, mal güvenliği problemi kökten ortadan kalkıyor. Öyle yok efendim elini çektir, çektir bakalım nasıl çektiriyorsun. “Cezaminkesaba” diyor, yaptıklarına karşılık diyor. Ona mecaz anlamı vermenin bir anlamı yok. Yani insanlar Kur’an-ı Kerim’i kendilerine uydurmak konusunda o kadar gayretliler ki. Amaç suçu ortadan kaldırmak ve kalkıyor gerçekten. Mesela gidin Suudi Arabistan’a, öğlen vaktinde adam camiye gider, bir bez atar dükkânının önüne, çeker gider, dükkânı açıktır, ama hiç kimse oraya girip de küçücük bir şey almayı aklından geçirmez.
AY: Bu noktada eksik kalmaması adına, yani hırsızlıkla alakalı Kuran’ı Kerim’deki cezanın el kesme olduğunu, elbette ifade etmiş olalım, bu bizim söylediğimiz, fon ve diğer hususlar, bunlar biraz daha teknik, o nisap miktarını aşmaması durumunda şahıslar arasındaki usul hak alacak bir husus. Nisap miktarını aşmışsa ve topluma da mal olmuşsa, bunun cezası elinin kesilmesidir. Mağdur açısından da uğradığı kayıpların telafi edilmesidir.
YŞ: Bir soru var, her suçun mahkemeye ulaştırılması gerekmez mi? Böyle olmazsa, hak kaybı, güçlü tarafın veya tarafların zorbalıklarına yol açılmış olmaz mı?
AY: Elbette, şöyle ifade edebiliriz. Kişi ister fail, ister mağdur, mahkemeye gittiği zaman, hak kaybına söylediğimiz ilkeler çerçevesinde, hak kaybına uğramayacağından eminlerse, mahkemeye gitme hususundan bir çekince göstermezler. Fail, zorunlu olarak mağdurla anlaşma yapmak zorunda olduğunu hisseder. Çünkü mahkemeye gittiğinde ilgili prensipler çerçevesinde kendisi mağdura hakkının ödettireceğini bildiği için, ne yapar ne yapar mağdurla anlaşma yoluna gider. Ama mağduru razı edemezse iş mahkemeye intikal eder.
AB:Mesela siz şimdi gidin Osmanlı Mahkemelerinin kayıtlarına bakın, Osmanlı’da ceza ve hukuk mahkemesi diye bir ayrım yok, çünkü ihtiyaç yok. Neden ihtiyaç yok. Bakın İstanbul mahkemesi arşivlerine gidin, bir bakın cezayla ilgili kayıtlar defterin en arka sayfalarındadır ve çok azdır. Cezayla ilgili şikâyetler çok azdır. Belki bir mahkemenin bir yılının bir haftasını bile meşgul etmez o. Davalar o kadar azdır ki Osmanlıdaki mahkemelerde, hâkim çıkar elindeki kâğıtlarla, kâtibiyle beraber, çarşı pazar dolaşır, orada herhangi bir kişinin bir şikâyeti varsa, hemen orada oturur ve yargılar. Yargının çevresinde hiçbir engel yoktur, İslami sistemde, ister devlet başkanı olsun, ister zengin olsun, ister fakir olsun hiç kimse yargı karşısında dokunulmaz değildir. Yani sistem tamamen açık, böyle bir yapıda da karşı taraf suçsuz çıkarım kanaatinde olunca, her zaman sulha yanaşıyor. İşin yargılama sistemine geldiğiniz zaman, el kesme cezası çoğu zaman uygulanmayacak noktalara gelir, çünkü o yargıda da Cenabı Hakkın müthiş bir merhametini görürsünüz. O yargı sistemi de öyledir.
YŞ: Belki dersi özetleyecek bir soru var. Şöyle, İslami ceza hukukuna göre kişi ceza alırken sadece yaptığı kadar mı ceza alır, yoksa iki katı mı ceza mı alır? Siz iki katı diyordunuz, misli dediniz, misli iki katı demek midir, yoksa yaptığının dengi demek midir?
AB: O anlatıldı burada. Dikkatle dinlememişler demek ki. Mesela bir adam evinizin camını kırdı, camınızı yerine taktı, cezalandırıldı mı şimdi bu adam? Verdiği zararı giderdi. Cezalandırılması için, 1 cam parası daha vermesi gerekir, bütün sistem öyledir. Âdem hoca onları anlattı, ama demek ki arada kaybolmuş, dikkatle dinlenilmemiş, şimdi bir adam bir kadına diyor ki, bu kadın fahişedir diyor mesela. Peki, dört tane şahitle ispatla bakalım fahişeliğini, 4 görgü şahidiyle, ispatlayamadı, kendisi de 5. İspatlasaydı, o kadına 100 değnek ceza vurulacaktı. O 100 değnekten kendi payı düşer, kendisi bizzat görmüş te olabilir çünkü gerçekten haklı da olabilir. 80 değneği yer, tamam bu bir, verdiği zararın giderilmesi. Yani camın takılması, burada kalmaz, cezası bu kişinin fâsık sayılıp, şahitliğinin kabul edilmemesidir. Sen bu kadını toplumda itibarsız hale getirmek için bu işi yaptın, sen de itibarsızlaşacaksın ve toplumda şahitliğin kabul edilmemesi, İslam toplumunda çok ciddi bir itibarsızlaştırmadır. Ve yapı öyle bir şekilde oluşmuştur ki, herkes dürüst olmasa bile dürüst gözükmek zorundadır. Öyle olduğu için o toplumda dürüst insanların sayısı çok fazladır. Ve insanların sözü senet gibi olur, bunun o kadar çok yansımaları var ki. Dolayısıyla adam cebinden geldi 100 lira aldı 100 lirayı geri verdi, ceza mı gördü şimdi? Zaten onun değil ki. Esas ceza ondan sonra olandır. Tamam mı?
Seyirci: Hocam daha önce okumuştum, harp zamanı, ihtiyaç zamanı, 11 tane şartını biliyorum, ama şimdi sayamam, yani hırsızlık yapanın hep affedilme tarafında oluyor. Onun için Osmanlılar’da da az olmuş. Zekâtmüessesesi, infak müessesi devreye girerse bu iş kendiliğinden olur.
AB: Tabii, zaten zekât o kadar ciddi bir gelirdir ki, biz 1985’miydi çok net hatırlamıyorum. O zaman Türkiye’de zekât potansiyeli diye bir toplantı yapmıştık, Devlet Planlama Teşkilatı’ndan da uzmanlar davet etmiştik, Türkiye’nin zekat envanterini çıkarın diye, tabii Türkiye’de bir zekat envanteri yok, ama ellerindeki rakamla çalışma yapmışlardı.O zaman ki devlet bütçesinin tam dört katı zekatpotansiyeli vardı Türkiye’de, devlet bütçesinin dört katı. Zekâtınzayıf olan fakir kısımlara gittiğini bilirseniz, ülkenin birdenbire kalkınacağını hayal edebilirsiniz. Yani zekâtı da unutmamak lazım tabii.
AY: Ben son olarak, şahsım adına 2007 yılından bugüne kadar, 2013 yılına kadar, hem yüksek lisans çalışmamı, hem de doktora çalışmamı yöneten ve hem fiili hem de resmi olarak bana sayısız desteklerini sunan ve bugünlere gelmemi temin eden sayın hocama huzurlarınızda teşekkür ediyorum. Bunu bir borç biliyorum, sağ olun.
AB: Allah yardımcın olsun, sen de güzel çalıştın, ben de sana çok teşekkür ediyorum. Buradaki bütün arkadaşlar aslında bizim bu vakıfta haftada bir kere, bu doktora ve mastır çalışmaları masaya yatırılır, gerçi yaz tatili ara verdik, henüz başlamadık. Dolayısıyla buradaki arkadaşlarımızın hepsinin katkısı vardır. Ben de hepsine teşekkür ediyorum, Allah razı olsun. Hepinize teşekkür ediyorum.